燃气取暖

(32)[美]罗伯特·S.萨默斯著：《美国实用工具主义法学》，柯华庆译，中国法制出版社2010年版，第27页。

自1756年德国巴伐利亚邦颁布《马克西米里安民法典》、拉开近代欧洲私法典编纂的序幕后，近代欧洲大规模的私法典化运动无疑皆是对近代出现的理性主义的自然法法理的制度性确认与记载。《法国民法典》不仅仅是法国私法的核心，而且也是整个罗马法系诸私法法典编纂的伟大范例。

然而，到罗马共和国的晚期，由于受到斯多葛派自然法与平等观念的影响，夫权婚逐渐被自由婚所取代，在罗马共和国的最后一百年中，自由婚已经成为主要的婚姻形式。[38]266－267维亚克尔具体考察了格劳修斯的自然法对于契约的拘束力的影响，尤其是自然法的契约正义理论对于通过邀约与承诺私法契约理论的影响[38]286－288。耶林目的法学的目的解释方法成为最重要的方法，后来由海克(赫克)开展成为利益法学，最后汇入价值法学方法，成为今日私法学方法论之主流[51]。罗马法初期，其特点是注重形式，僵化而具体，但它最终由刻板的规则发展为普遍的规范、由具体的思想模式发展为抽象的思想方法[11]。萨拜因指出：拉丁语的ius一词的确部分地包含了拥有个人权利的意思。

它的命令和禁令一直影响着好人（或只对好人有用），而对坏人并非有用。法律人格 基金项目：教育部哲学社会科学重大攻关项目加强宪法实施、教育和监督研究(18JZ036)。那人还活着，并恰恰听到了这次布道，遂将该牧师告上法庭。

但是，设若我们与吾辈之友，那个坏蛋，英雄所见略同，则吾人将会发现，此君并不在乎公理或演绎的杂什，毋宁，其确乎欲知者不过麻省或英国法庭实际上可能会做什么。因此，显而易见，对于道德意义上人的权利与宪法或法律意义上的权利乃一般无二的肯认，只会导致思想的混乱。我刚刚揭橥了如此言说的实际原因。另一方面，甚或生命之于社会的经济价值亦可予以估测，但却无以补偿，或许可以说，其本超越于所估测的那个数量。

但是，设若我为被告的律师，我当伸论，因着时效终止而取得权利的基础，实是建立在获得权利者而非丧失权利者的立场之上。为何律师对于其顾客头戴白帽缔结契约，而辣婆（Mrs. Quickly）此时却肯定会喋喋不休于谈论镀金高脚酒杯和海煤炉火（ sea-coal fire）只字不提，原因就在于他已预知不论其顾客戴上什么帽子，公众权力将会作出同样的反应。

而且，吾人还明白，吾人之所行，即吾人之所择。为什么法官会向陪审团解释说，除非雇主具有过失，否则不应对雇员于雇佣期间所受工伤负责？而又为什么如果案件移交给陪审团，则陪审团通常会作出有利原告的裁决？这是因为我们法律的传统政策乃是将责任限定于审慎之辈得应对伤害或至少是危险已有预见之情形，同时，社会中的相当多数人更是倾向于主张某些人应保证其所负责者的安全。同样的心态，在我们所有的法案汇编和教科书中亦均表露无遗。然而，今日我们的法庭所忙于处理的主要乃为某些众所周知的业务中的事件。

现在让我们思考一下作为一个研究科目的法律的 现状，以及其所力臻之理想。弗里德尼克?波洛克爵士的那本可爱的近著，一如其之所有作品，措辞精审，立意高远，全无诸罗马模式的不当影响。或许，对于揭示历史研究在睿智的法律研究中所必然具有的作用——正如其刻下之状况，吾言已足。我们在研究吾人之所欲，以便诉诸法官，或向人们提出忠告，着其避讼。

可以说，在诸如此类案件中，陪审团作出有利于被告裁决的可能性极小，而陪审团亦偶尔会较为强硬地打破赔偿程序的例规，其最可能发生在出现一名不同寻常按良心办事的原告的案件中，故尔，裁决结果多为皆大欢喜。关于法律的阈限，就谈到此。

[5]卑意并以为，通常所谓的恶意、故意和过失，仅仅意味着在行为人已知的情境下，危险已然或多或少地得到了展现，虽然在某些免责案件中，恶意可能意味着一种实实在在的险恶动机，此种动机可能使得某种故意伤害成为非法，而本来它是可以这种或那种重大公共利益为屏免责的。不过，你为什么要拈出它呢？这是因为你认为凡此关涉对于社会的运作或某一阶级的实践之信仰，抑或对于政策的看法，或者，简言之，你自己本身对于某种无法予以精确之数字量度、因而无以达成确切的逻辑结论之物事的某种态度。

君若需佳例，则不妨阅读莱斯利?斯蒂芬（Leslie Stephen）先生的《十八世纪英国思想史》，看看他死后一百年来笛卡尔的抽象思辩是如何已然成为控制人类行为的实际力量的。对于你的研究科目获致一种自由的审察之道，不是去阅读其他什么，而是穷究该科目本身之本原。我将法律，尤其是吾人之法律体系，尊崇为人类心智最为超卓伟大之产物。但是，确乎有理由相信，情况可能是，不是犯罪的性质，毋宁乃犯罪人的危险性，构成了指导对罪犯作出必然之社会反应的唯一合理的法律标准。这些诡谲通灵、预知未来的（sibylline）叶瓣，将立基于展示了斧斤将会落下的案例、已然四散飘零的往昔的预言（prophecies）庋辑成体。我在想从起始即属侵犯(trespass ab initio)——如其习称——这一问题的技术性规则，鄙人曾在麻省近期的一起案件中对此试予说明。

我们不过是处在一个作出哲学反应与对于各种学说的价值重予思考的起端，这些学说的大部分仍然为人们所接受，其理据尚未受到任何审慎而有意识的、并且是系统的质疑。过往二十五年里，最为重大的改进乃是理论的进步。

它们是铁路公司和工厂等等对于人身的伤害或对于财产的损害。对于法律规定的、作为准契约、而不论其为何种交易之以现金给付方式履行的某些债权的分类，也仅仅具有历史的意义。

但是，我并不认为由此特例中之形成一般性学理得为明智，而且，较诸使用那些不当之辞来描述我们有关一般系由法律所加之责任的预言，我想，不再为有关基本权利与制裁问题而自相烦恼，要好得多。法律理念与道德理念混淆不清──有关于此，容我稍后略陈管见──的诸多负面影响之一，就是理论总是倾向于置车于马前，将权利或义务当作某种与其违犯后果两相分离或独立之物，而违犯总会招致惩罚的。

吾意即指被称之为法理学之研究。本人确信，无人会因我放言批评法律而认为在下对法律出言不逊大不敬。契约双方均得受法庭所解释之契约约束，但却无一方说明法庭所宣布者即其所陈述者。如果你实施侵权行为，则负有给付一定赔偿金之责。

亨利?梅因爵士将有关财产的传统概念（archaic notion）与权利时效联为一体合而论之，此举蔚为风尚。我曾提到恶意、故意和过失，作为法律引用道德内涵之语词例证。

然而，可以肯定的是，许多往日施行的法律，很可能一些现今仍在施行，均受到当日最为超卓明慧之见的谴责，或者，无论如何，它们越过了诸多人类良知所划定的干涉的界限。不过，令龙出洞，只是第一步。

但是，传统的力量使得人们认为挪用罪与盗窃罪之间迥乎不同，至少今日在某些司法辖区内，窃贼们仍然有隙可乘，若其被控盗窃，则辩称其当被控挪用，若被控挪用，则辩称其当被控盗窃，并据此逃之夭夭。曾闻一位声名赫赫的法官傥论，其仅在对判决的正确性确有绝对之把握时，才制作此判决。

但是，如前所述，如果所有的契约均为要式契约，那么，妨碍达成契约的契约形式上的瑕疵与遭受误解的动机之间的差别，就不止是历史性的，毋宁乃理论意义上的。吾人之研究法律，并不是在研究某种不可思议的神秘物事，毋宁乃一项著名的职业。笔者此刻正予梳理之紊思困惑，不言而喻，亦困扰着诸法律概念。而且，这一规则与欺诈无关，也不局限于证据。

对于印章的效力，只有历史才能作出解释。[3] 英联邦诉鲁宾（Commonwealth v. Rubin），载《马萨诸塞州最高法院法律报告》卷165，页453。

它深植于人类心性之中。当我强调法律与道德的区别时，我是以一个单向的目标，即对法律的领悟和理解为准而言的。

柯克说，因为定约者试图在丧失赔偿金与出租之间作出选择，因此，颁发禁令必与其本意相违。较诸循随吾侪父辈们之已然所为，尚有大量基本问题留待我们作出更佳回答。